No último dia 29 de setembro, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo classificou como crime de concorrência desleal a compra, por uma empresa anunciante, de palavras-chave que representavam o nome ou remetiam a uma marca concorrente.
Se não for revertida, essa decisão da Justiça cria jurisprudência para que qualquer empresa impeça que concorrentes comprem sua marca no Google, o que deve causar uma grande revolução no mercado de marketing digital.
Isso porque o modelo de atribuição de ROI (Retorno Sobre Investimento) costuma levar em conta as chamadas branded keywords (palavras-chave de marca) e não se torna mais necessário comprar essas palavras-chave através de anúncios. É esperado, também, que o CPC (Custo Por Clique) desse tipo de palavra-chave seja reduzido.
Como a maioria das empresas costumava comprar essa palavra-chave para se proteger da concorrência, com essa decisão da Justiça, em tese, essa compra torna-se desnecessária, deixando que esse tráfego entre como tráfego de busca orgânica e não paga.
Porém, não se sabe ainda se o Google irá acatar essa Jurisprudência impedindo a compra de palavras-chave por concorrente; o mais provável é que seja necessário entrar com algum tipo de ação. Para entender como proceder, consulte um advogado.
Entenda a decisão
A decisão atual foi consolidada pelo desembargador Fortes Barbosa e culminou na condenação de uma empresa, com direito à indenização, por uso indevido de anúncios de links patrocinados no Google.
A empresa ré, que não teve seu nome divulgado, utilizou a marca registrada de seu competidor, o Boston Medical Group, como termo de pesquisa para anúncios na rede de pesquisa do Google, o que, segundo a justiça brasileira, caracteriza desvio de clientela em potencial, uma vez que ambas as empresas atual no mesmo setor e possuem o mesmo público-alvo.
A decisão foi procedida por um recurso por parte da ré, mas teve seu provimento negado pelo TJ-SP.
Segundo Barbosa, “a titular da marca investe tempo, trabalho e dinheiro para angariar boa reputação diante do público, tendo o direito de colher os frutos de seu trabalho”.
A exploração indevida dos frutos do bom prestígio da outra marca foi classificada como “concorrência parasitária” pelo desembargador, que sentenciou à empresa ré o pagamento de R$ 20 mil reais em indenização por danos morais, além de danos emergentes — ou seja, o prejuízo efetivamente sofrido, e lucros cessantes — o que representa tudo aquilo que a empresa vítima deixou de lucrar com a ação.
Para Azuma Nishi, relator sorteado do caso, porém, o ato não configura concorrência desleal. Nishi afirmou que “até que se prove o contrário, a pretensão da referida conduta é tão somente disponibilizar à clientela, ou aos usuários do serviço de busca, alternativas de produtos ou serviços congêneres. A prática, em si, não se presta a induzir o consumidor ao erro.”
O argumento principal é de que o princípio da livre concorrência de mercado não foi ferido — princípio este que visa manter a ordem econômica e estabelece que “quando se está diante de um mercado competitivo, os empresários que estejam atuantes com suas atividades podem perfeitamente utilizar todos os recursos lícitos para que desenvolvam da melhor maneira possível sua atividade econômica.” (Fonte)
Concorrência desleal e a internet
Para a justiça brasileira, o uso impróprio de palavra-chave em mecanismos de busca enquadra-se no artigo 195, III, da Lei 9.279/96, art. 195, onde comete o crime quem:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; etc.
A discussão em torno do uso, ético ou antiético, da compra de palavras-chave de marcas concorrentes para fins de veiculação de anúncio em redes de pesquisa é antiga.
O primeiro caso de concorrência desleal envolvendo o uso de links patrocinados foi julgado em 2008, durou quatro anos e envolveu as gigantes Microsoft e a loja de departamentos Americanas.
Na época, os donos da loja Saci Pererê, concorrente virtual da Americanas, identificaram que em todas as buscas feitas pela sua loja no antigo buscador do MSN — que pertencia à Microsoft —, o resultado era um anúncio levando o usuário para o site Americanas.com.
A descoberta foi ainda mais longe e processo acabou envolvendo outras lojas cujas buscas tinham resultados semelhantes, que se sentiram igualmente lesadas pela ação.
Após apuração e comprovação de concorrência desleal, a 1ª Vara Empresarial do TJ-RJ condenou as duas empresas pelo crime.
O caso abriu um bom precedente na justiça brasileira e as ocorrências semelhantes que se seguiram alertaram não somente sobre o uso ético das ferramentas de publicidade online, mas também sobre a necessidade de proteção por parte das empresas.
A punição pelo crime de concorrência desleal pode acontecer através da detenção dos responsáveis legais pela empresa, com período de reclusão de três meses a um ano, ou multa.
A resposta à responsabilização ficará a critério da investigação sobre a conduta, o juiz responsável e o Ministério Público.
Como reagir ao uso indevido da minha marca registrada?
Se você tem uma empresa ou pretende tornar-se um empresário em breve, esteja atento para focar antes na prevenção do que na solução deste tipo de problema.
O primeiro passo para se proteger deste tipo de prática é fazer o registro da sua marca no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Com essa garantia, você tem o direito a protestar judicialmente o uso indevido da sua marca sempre que se sentir lesado ou for vítima de concorrência desleal na internet (e também fora dela).
Para fazer o registro de sua marca no INPI, acesse o Guia Básico de Marca. O processo consiste em preencher um formulário de requisição, fazer o pagamento da taxa obrigatória e acompanhar o pedido até a sua aprovação.
Outra maneira de se prevenir contra os males que o uso indevido da sua marca pode trazer é identificá-lo o quanto antes: monitorar os resultados da SERP para as suas palavras-chave institucionais deve ser uma prática corriqueira.
Alguns serviços que podem te ajudar a fazer este monitoramento são o Google Alertas, Buzzmonitor, a função Alerts do Ahrefs e o Brand Monitoring, do SEMRush.
Update: no Brasil, foi lançado o Brand Monitor, que é uma startup focada em proteção de marca, que faz tanto o monitoramento quanto a notificação judicial e extra-judicial de concorrência desleal.
Com todas elas você pode determinar quais palavras-chave deseja monitorar e pode receber relatórios diários sobre suas menções, desde que estejam indexadas pelo buscador. Além disso, também é um bom costume fazer buscas pela sua marca no Google.
Caso o uso indevido seja identificado, entre em contato com seu advogado e com as autoridades responsáveis.
